Trên cơ sở ý kiến của doanh nghiệp, Liên đoàn Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) đã có góp ý Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi).
Điều kiện của tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản
Theo VCCI, “kinh doanh bất động sản” là một ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện. Doanh nghiệp phải đáp ứng các điều kiện kinh doanh theo quy định mới được phép hoạt động.
Điều 10 Dự thảo quy định các điều kiện của tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản phải đáp ứng, cụ thể:
Thứ nhất, phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã có ngành nghề kinh doanh bất động sản;
Thứ hai, có đầy đủ năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật. Không trong thời gian đang bị cấm, đình chỉ, tạm đình chỉ hoạt động theo quy định pháp luật hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc trong thời gian thực hiện thủ tục phá sản, giải thể tổ chức;
Thứ ba, đối với trường hợp nhà đầu tư được lựa chọn, công nhận, giao làm chủ đầu tư dự án bất động sản theo quy định pháp luật thì phải có vốn chủ sở hữu không thấp hơn 20% tổng vốn đầu tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất dưới 20 ha, không thấp hơn 15% tổng vốn đầu tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất từ 20 ha trở lên
Theo VCCI, các điều kiện trên cần được xem xét một số điểm. Về điều kiện thứ nhất và thứ hai, đây là các điều kiện không có tính đặc thù của một ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Các ngành nghề kinh doanh thông thường khác cũng phải đáp ứng điều kiện này.
Đối với điều kiện thứ ba, đây là điều kiện áp dụng cho mỗi hoạt động đầu tư kinh doanh của doanh nghiệp (nếu không có hoạt động đầu tư dự án bất động sản thì doanh nghiệp kinh doanh bất động sản không phải đáp ứng điều kiện về vốn), không phải là điều kiện áp dụng cho doanh nghiệp gia nhập thị trường – tính chất của điều kiện kinh doanh.
Mặt khác, theo quy định của pháp luật về đất đai và đầu tư, để được Nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án đầu tư, chủ đầu tư phải “có năng lực tài chính để bảo đảm việc sử dụng đất theo tiến độ của dự án đầu tư”, “Ký quỹ hoặc các hình thức bảo đảm khác”. Như vậy, pháp luật về đất đai, đầu tư đã quy định về vấn đề liên quan đến năng lực tài chính của chủ đầu tư dự án đầu tư có sử dụng đất. Việc Dự thảo quy định điều kiện về vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư được lựa chọn, công nhận, giao làm chủ đầu tư dự án bất động sản có thể sẽ mâu thuẫn với quy định tại pháp luật về đất đai và đầu tư.
Trước đây, Luật Kinh doanh bất động sản 2014 quy định vốn pháp định của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản là 20 tỷ, sau đó Luật Đầu tư 2020 đã bỏ quy định này, vì quy định vốn pháp định cho doanh nghiệp kinh doanh bất động sản không có nhiều ý nghĩa khi pháp luật về đất đai, đầu tư đã quy định về điều kiện tài chính của chủ đầu tư khi thực hiện dự án đầu tư.
Từ những phân tích trên có thể thấy rằng, quy định điều kiện kinh doanh cho doanh nghiệp kinh doanh bất động sản dường như chưa phù hợp, vì các văn bản liên quan đến thực hiện dự án đầu tư kinh doanh bất động sản đã có quy định ràng buộc điều kiện cho chủ đầu tư áp dụng cho mỗi một dự án đầu tư – để đảm bảo tìm kiếm chủ đầu tư có năng lực thực hiện dự án. Còn các điều kiện để các doanh nghiệp gia nhập thị trường trong ngành nghề này, hay xem đây là một ngành nghề kinh doanh có điều kiện cần phải cân nhắc, xem xét lại.
Từ đó, VCCI đề nghị Ban soạn thảo cần xem xét lại việc xác định “kinh doanh bất động sản” là một ngành nghề kinh doanh có điều kiện hoặc bỏ điều kiện thứ hai và thứ ba (tức là bỏ điểm b, c khoản 1 Điều 10 Dự thảo).
Theo quy định tại pháp luật đầu tư và Dự thảo, kinh doanh bất động sản là một ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện. Nhưng Dự thảo lại không quy định rõ cơ chế quản lý đối với các chủ thể kinh doanh bất động sản: áp dụng điều kiện kinh doanh, không cấp giấy phép và thực hiện hậu kiểm, hay là phải cấp giấy phép mới được phép hoạt động. VCCI đề nghị Ban soạn thảo quy định về vấn đề này, để tạo cơ sở cho Chính phủ quy định chi tiết.
Khoản 2 Điều 10 Dự thảo quy định “tổ chức, hộ gia đình, cá nhân thực hiện giao dịch bất động sản thuộc trường hợp không bắt buộc phải đáp ứng các điều kiện quy định tại khoản 1 Điều này theo quy định của Chính phủ nhưng phải kê khai nộp thuế theo quy định của pháp luật”. Quy định này điều chỉnh đối với tổ chức, cá nhân, hộ gia đình “thực hiện giao dịch bất động sản” – đây cũng là một trong những hình thức “kinh doanh bất động sản” theo định nghĩa tại khoản 1 Điều 3 Dự thảo. Như vậy, quy định tại khoản 1, 2 Điều 10 Dự thảo sẽ xảy ra trường hợp cũng là thực hiện hoạt động kinh doanh bất động sản nhưng có chủ thể kinh doanh phải đáp ứng điều kiện kinh doanh ngặt nghèo hơn chủ thể kinh doanh khác. Điều này tạo ra sự bất bình đẳng giữa các chủ thể kinh doanh, trong cùng điều kiện.
Mặt khác, các thức thiết kế điều kiện kinh doanh bất động sản tại khoản 1, 2 Điều 10 Dự thảo theo hướng: Tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản phải đáp ứng một số điều kiện; Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân không bắt buộc phải đáp ứng các điều kiện – Chính phủ sẽ quy định các chủ thể này.
Điều kiện kinh doanh là công cụ quản lý của Nhà nước nhằm kiểm soát những nguy cơ rủi ro của việc thực hiện hoạt động trong ngành, nghề kinh doanh có điều kiện có thể tác động đến các lợi ích công cộng. Dựa trên tính chất này thì bất kỳ chủ thể nào có hoạt động kinh doanh trong ngành nghề kinh doanh có điều kiện đều phải đáp ứng điều kiện kinh doanh như nhau.
Việc Dự thảo phân chia hai loại chủ thể kinh doanh: Có chủ thể thì phải đáp ứng đầy đủ điều kiện kinh doanh; có chủ thể không bắt buộc phải đáp ứng điều kiện kinh doanh khi cùng thực hiện một ngành nghề kinh doanh có điều kiện là chưa phù hợp.
Kinh doanh bất động sản có nhiều hoạt động kinh doanh khác nhau, ví dụ: đầu tư dự án bất động sản để chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua các bất động sản; không thực thiện đầu tư dự án bất động sản, chỉ thực hiện các giao dịch liên quan đến bất động sản; … Ở mỗi hoạt động kinh doanh này, yêu cầu điều kiện đối với chủ thể kinh doanh là khác nhau. Có thể, quy định tại khoản 1, 2 Điều 10 Dự thảo đang theo hướng tiếp cận này. Tuy nhiên, cách thức thiết kế quy định chưa phù hợp và tạo ra những bất cập, vướng mắc nêu ở trên.
"Đề nghị Ban soạn thảo thiết kế lại quy định về điều kiện kinh doanh bất động sản theo hướng tách bạch các hoạt động kinh doanh bất động sản khác nhau và điều kiện cho chủ thể kinh doanh khi thực hiện các hoạt động kinh doanh bất động sản tương ứng", VCCI đề xuất.
Điều kiện của tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ tư vấn bất động sản
Theo quy định tại Điều 73 Dự thảo, tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ tư vấn bất động sản phải đáp ứng điều kiện về “cơ sở vật chất, trình độ chuyên môn, năng lực tài chính” và phải thực hiện thủ tục đăng ký với Sở Xây dựng, trường hợp các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thì phải đăng ký với cơ quan quản lý nhà ở và thị trường bất động sản của Bộ Xây dựng.
Theo quy định hiện hành, kinh doanh dịch vụ tư vấn bất động sản, tổ chức, cá nhân chỉ cần thành lập doanh nghiệp mà không phải đáp ứng bất kì điều kiện gì hay thực hiện thủ tục nào để được phép hoạt động. Việc Dự thảo bổ sung thêm điều kiện cũng như thủ tục để được kinh doanh dịch vụ tư vấn bất động sản sẽ là những rào cản và gia tăng chi phí cho các doanh nghiệp trong lĩnh vực này. Vì vậy cần thiết phải đánh giá tác động một cách kỹ càng để đảm bảo tính thuận lợi của môi trường kinh doanh.
“Tư vấn bất động sản là hoạt động trợ giúp về các vấn đề liên quan đến pháp luật đầu tư, kinh doanh bất động sản theo yêu cầu của các bên” (khoản 8 Điều 3 Dự thảo). Với tính chất của hoạt động kinh doanh này thì “cơ sở vật chất, năng lực tài chính” không phải là những yếu tố đặc thù, tác động đến chất lượng của dịch vụ cung cấp, do đó yêu cầu doanh nghiệp phải đáp ứng các điều kiện này dường như chưa thực sự phù hợp.
Trên cơ sở những yếu tố trên, VCCI đề nghị Ban soạn thảo giữ nguyên như quy định hiện hành, tức là bỏ khoản 2, 3, 4 Điều 73 Dự thảo.
Bảo lãnh trong việc trả, phân chia lợi nhuận cho khách hàng.
Khoản 10 Điều 16 Dự thảo quy định “trường hợp chủ đầu tư cam kết trong hợp đồng về việc trả lợi nhuận hoặc phân chia lợi nhuận cho khách hàng trong việc nhận ủy thác, thuê của bên mua, thuê mua hoặc hợp tác kinh doanh với bên mua, thuê mua để chủ đầu tư quản lý, sử dụng, khai thác, kinh doanh công trình xây dựng của khách hàng đã mua, thuê mua của chủ đầu tư thì chủ đầu tư phải có bảo lãnh của tổ chức tín dụng đối với nghĩa vụ cam kết của chủ đầu tư trong việc trả, phân chia lợi nhuận cho khách hàng hoặc chủ đầu tư phải thực hiện biện pháp bảo đảm nghĩa vụ khác phù hợp quy định pháp luật cho các cam kết thực hiện nghĩa vụ trả, phân chia lợi nhuận cho khách hàng”.
Khoản 1 Điều 28 Dự thảo quy định: “Chủ đầu tư dự án bất động sản trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai phải được ngân hàng thương mại có đủ năng lực có cam kết thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng khi chủ đầu tư không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng”.
Như vậy, trong trường hợp chủ đầu tư bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai và cùng nhận ủy thác, thuê của bên mua, thuê mua hoặc hợp tác kinh doanh với bên mua, thuê mua để quản lý, sử dụng, khai tác, kinh doanh công trình xây dựng sẽ phải có 02 lần bảo lãnh. Các doanh nghiệp cho rằng, đây là áp lực tài chính đối với doanh nghiệp.
Mặt khác, hoạt động ủy thác cho bên mua, bên thuê mua hoặc hợp tác kinh doanh để chủ đầu tư khai thác, kinh doanh công trình là dựa trên thỏa thuận của hai bên. Trong trường hợp, chủ đầu tư vi phạm về nghĩa vụ chi trả lợi nhuận thì bên mua, thuê mua có thể bảo vệ quyền lợi bằng pháp luật dân sự, và chấm dứt hoạt động ủy thác hoặc hợp tác kinh doanh và tự mình có thể khai thác kinh doanh. Hiện nay, pháp luật về nhà ở, đất đai đã có những quy định ghi nhận và đảm bảo quyền sở hữu, quyền lợi cho người mua nhà dạng căn hộ dịch vụ, du lịch, …
VCCI đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc bỏ quy định tại khoản 10 Điều 16 Dự thảo.
Các doanh nghiệp đề nghị để các bên thỏa thuận về tỉ lệ đặt cọc
Cũng theo VCCI, khoản 3 Điều 26 Dự thảo quy định: “Chủ đầu tư dự án chỉ được nhận tiền đặt cọc từ khách hàng có nhu cầu mua, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai sau khi đã khởi công xây dựng công trình theo quy định của pháp luật về xây dựng; số tiền nhận đặt cọc không được vượt quá 5% giá trị nhà ở được mua bán.”.
Việc giới hạn tỉ lệ % giá trị đặt cọc được hiểu là nhằm bảo đảm quyền lợi của khách hàng, tuy nhiên khoản 1 Điều 27 Dự thảo đã giới hạn về tỷ lệ % giá trị hợp đồng cho mỗi lần thanh toán mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai để bảo vệ cho khách hàng trong hoạt động thanh toán. Tiền đặt cọc sẽ chuyển thành tiền thanh toán khi các bên ký kết hợp đồng. Các doanh nghiệp cho rằng, tỉ lệ này nên để các bên thỏa thuận.
Khoản 2 Điều 27 Dự thảo quy định “Bên mua, bên thuê mua chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất thì bên bán, bên cho thuê mua không được thu quá 95% giá trị hợp đồng”.
Theo phản ánh của doanh nghiệp, hiện nay khi chủ đầu tư tiến hành thủ tục xin cấp Giấy chứng nhận cho người mua/khách hàng, chủ đầu tư sẽ gửi thông báo nộp lệ phí trước bạ cho khách hàng. Nếu khách hàng không đóng khoản lệ phí này thì chủ đầu tư không hoàn thiện được thủ tục xin cấp Giấy chứng nhận cho khách hàng. Hiện nay, pháp luật chưa có cơ chế xử lý đối với trường hợp này.
Sau khi chủ đầu tư hoàn thiện thủ tục xin cấp Giấy chứng nhận cho người mua và gửi thông báo người mua thanh toán tiền đợt cuối và nhận Giấy chứng nhận, trường hợp người mua không thanh toán và không nhận Giấy chứng nhận thì chủ đầu tư sẽ không thu được 5% giá trị còn lại của hợp đồng và phải bảo quản Giấy chứng nhận của khách hàng. Đối với các chủ đầu tư có nhiều dự án và có số lượng lớn bất động sản tại các dự án thì tổng số tiền 5% này sẽ là con số rất lớn.
Do đó, doanh nghiệp đề nghị Ban soạn thảo bổ sung cơ chế thỏa thuận của các bên, theo đó, các bên có quyền thỏa thuận về thời điểm thu 5% giá trị hợp đồng còn lại. Nếu không có thỏa thuận, 5% sẽ được đóng khi cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận cho người mua.
